Sachverhalt:

Der Umgang mit Aushubmaterial bei Erneuerung, Sanierung, sowie bei Neuverlegung von Rohrleitungen gewinnt zunehmend an Bedeutung. Derzeit erfolgt bei den umgesetzten Baumaßnahmen in der Regel ein Aushub des anstehenden Bodenmaterials mit anschließender Entsorgung bei einem Deponieunternehmen. Die Wiederverfüllung erfolgt durch erworbene Verfüllstoffe. Insbesondere im Zusammenhang mit den stetig wachsenden Anforderungen zum Umgang mit Böden z.B. durch Gesetzesnovellierungen aber auch immer geringer werdenden Deponieraum erfordert dieses Vorgehen ein Umdenken.

Vor dem Hintergrund eines nachhaltigen und ressourcenschonenden Umgangs mit Böden planen die Stadtentwässerung Hildesheim Kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts (SEHi AöR) und EVI Energieversorgung Hildesheim GmbH & Co. KG (EVI) ein Bodenzwischenlager mit gleichzeitiger Aufbereitung der Böden. Im Rahmen der Aufbereitung werden drei wiederverwertbare Baustoffe in Form von Trocken- und Flüssigböden, sowie die Herstellung von Sanden geschaffen, damit diese eine Wiederverwendung in den Baumaßnahmen finden. Zu diesem Zwecke wollen SEHi und EVI die Hildesheimer Bodenbehandlungsgesellschaft mbH & Co. KG (HiBo) gründen, die eine zukünftige Bodenbehandlungsanlage errichtet und betreibt.

1. Grundzüge der Gesellschaft

Die Stadtentwässerung Hildesheim Kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts (SEHi AöR) und EVI Energieversorgung Hildesheim GmbH & Co. KG (EVI) planen die Gründung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG mit der dazugehörigen Komplementär-GmbH.

Die zu gründende Gesellschaft hat die nachhaltige und umweltfreundliche Aufbereitung von Bodenaushub, die hieraus erfolgende Herstellung von Trocken- oder Flüssigboden sowie Planung, Finanzierung, Bau, Betrieb und Unterhaltung der dafür notwendigen Einrichtungen zum Gegenstand. Dieser Unternehmensgegenstand soll vorrangig den eigenbetrieblichen Bedarf der Gesellschafter an den vorbenannten Leistungen, eine nachhaltige Kostenkalkulation sowie aus der Zusammenarbeit entstehende Synergieeffekte aktuell und zukünftig sicherstellen. Die Komplementär-GmbH verfolgt darüber hinaus keinen eigenen Geschäftszweck.

Die deutliche Minimierung der Abfallmengen, die Wiederverwertung von wertvollen Böden und die damit verbundene Erhöhung der Entsorgungssicherheit und Kostentransparenz sind wichtige Bausteine im Hinblick auf die örtliche Daseinsvorsorge, da sie der Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit für Strom, Gas, Wasser, Fernwärme sowie der Abwasserentsorgung dienen.

Zu diesem Zweck soll eine gemeinsame Gesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG gegründet werden, an der die SEHi AöR mit 50% und die EVI Energieversorgung GmbH & Co. KG mit 50% des Festkapitals als Kommanditisten beteiligt sind. Die Kommanditeinlage der Gesellschafter beträgt jeweils 150.000,- €. Komplementärin wird eine zu gründende Verwaltungs-GmbH, an der ebenfalls beide Gesellschafter mit je 50% des Stammkapitals von 25.000,- € beteiligt sind.

2. Kommunalrechtliche Zulässigkeit

Für die Gründung einer Gesellschaft mit vorbenanntem Unternehmensgegenstand sind für die SEHi AöR die zwingenden Vorschriften des Kommunalwirtschaftsrechts zu beachten. Insbesondere müssen die Voraussetzungen der §§ 136, 137 Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz (NKomVG) vorliegen. Bei der GmbH handelt es sich lediglich um die Komplementärin der GmbH & Co. KG und damit nur um die persönlich haftende und geschäftsführende Gesellschaft. Die Verwaltungs-GmbH verfolgt darüber hinaus keinen Gesellschaftszweck. Daher wurde die Prüfung der Erfüllung der kommunalrechtlichen Voraussetzungen auf Grund der engen Verbindung der beiden Gesellschaften in eine Stellungnahme zusammengefasst.

1.  § 136 Abs. 1 NKomVG

Nach § 136 Abs. 1 Satz 1 NKomVG dürfen sich Kommunen zur Erledigung ihrer Angelegenheiten grundsätzlich wirtschaftlich betätigen. § 136 Abs. 1 Satz 2 NKomVG enthält aber die Einschränkung, wonach Kommunen Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern dürfen, wenn und soweit (1.) der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, (2.) die Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Kommunen und zum voraussichtlichen Bedarf stehen und (3.) beim Tätigwerden außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Personennahverkehrs sowie des Betriebes von Telekommunikations-leitungsnetzen einschließlich der Telefondienstleistungen der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.

a)  Öffentlicher Zweck rechtfertigt das Unternehmen

Der öffentliche Zweck steht funktional gleichwertig neben Formen wie Gemeinwohl, öffentliches Interesse, Wohl der Allgemeinheit und öffentlichem Bedürfnis. Demnach muss das Ziel, der Sinn oder der Nutzen eines Unternehmens auf die Öffentlichkeit, d.h. auf die Interessen und Bestrebungen der Einwohner ausgerichtet sein. Insbesondere darf der Hauptzweck nicht die Gewinnerzielung sein. Damit ist der hier geforderte öffentliche Zweck enger gefasst als ein nach § 1 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) geforderter Zweck eines Unternehmens, der dort grundsätzlich jeder rechtlich zulässige Zweck sein kann.

Der Zweck des Unternehmens ist die nachhaltige und umweltfreundliche Aufbereitung von Bodenaushub, die hieraus erfolgende Herstellung von Trocken- oder Flüssigboden sowie Planung, Finanzierung, Bau, Betrieb und Unterhaltung der dafür notwendigen Einrichtungen. Dieser Unternehmensgegenstand soll vorrangig den eigenbetrieblichen Bedarf der Gesellschafter an den vorbenannten Leistungen, eine nachhaltige Kostenkalkulation sowie aus der Zusammenarbeit entstehende Synergieeffekte aktuell und zukünftig sicherstellen. Die deutliche Minimierung der Abfallmengen, die Wiederverwertung von wertvollen Böden und die damit verbundene Erhöhung der Entsorgungssicherheit und Kostentransparenz sind wichtige Bausteine im Hinblick auf die örtliche Daseinsvorsorge, da sie der Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit für Strom, Gas, Wasser, Fernwärme sowie der Abwasserentsorgung dienen.

Der Hauptzweck ist hierbei keineswegs eine Gewinnerzielungsabsicht. Wesentliche Gründe für die Errichtung der Gesellschaft sind neben der Einhaltung der Vorgaben aus dem Bodenschutzgesetz (BBodSchuG) und dem Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) insbesondere die Entlastung des umliegenden Deponieraums und die damit verbundene Abfallreduzierung und –vermeidung sowie die Entlastung der Baustellenanwohnerinnen und Baustellenanwohner sowie die Verschlankung der Baustellen.

Um bisher eine Aussage über die weitere Verwendung oder Deponierung des ausgehobenen Bodens machen zu können, ist eine Beprobung im Haufwerk vor Ort notwendig. Dazu muss der teilweise belastete Boden auf den Baustellen verbleiben. Dies führt im Innenstadtbereich und bei engen Straßen zu großen Unannehmlichkeiten und langen Baustellen. Ebenso geht teilweise eine Belästigung der Anwohnerinnen und Anwohner damit einher. Zukünftige kann der Boden direkt nach dem lösen abgefahren und im genehmigten Bodenbehandlungszentrum gelagert und beprobt werden. Der im Bodenbehandlungszentrum gelagerte und beprobte Boden kann dann dort direkt der entsprechenden Wiederverwertung zugeführt werden. Es ist beabsichtig, sowohl Trockenboden, als auch größere Mengen Flüssigboden herzustellen. Der Einsatz von Flüssigboden bringt gerade auf Kanalbaustellen große Vorteile im Hinblick auf Qualität, Baustellenorganisation und Vibrations- und Lärmvermeidung.

Der Gesellschaftszweck dient weiterhin der Reduzierung von Transportwegen und führt damit zu Einsparungen von transportspezifischen CO2-Emissionen. Bei dem derzeitigen Vorgehen bei Baumaßnahmen im Stadtgebiet mit der quasi vollständigen Entsorgung des Aushubs, bestehen Abhängigkeiten zu ortsnahen Deponien, die insbesondere durch den immer geringer werdenden Deponieraum verschärft werden. Die Preissteigerungen bei der Bodenentsorgung spiegeln diesen Aspekt wieder. Eine besondere Situation ergibt sich für Hildesheim noch durch die Belastung der Böden im Bereich der Innerste Auen, die über Jahrzehnte durch die Innerste mit stark schwermetallhaltigem Wasser und Sediment belastet wurden.

Der Sinn und Nutzen der Einrichtung des Unternehmens für die Öffentlichkeit und die Vorteile der Anwohnerinnen und Anwohner bei Bautätigkeiten, sowohl wirtschaftlich als auch mit Blick auf nachhaltigen Umweltschutz in Verbindung mit Abfallvermeidung in nennenswertem Umfang zu betreiben, wird damit eindeutig abgedeckt.

b)  Angemessenes Verhältnis nach Art und Umfang zu der Leistungsfähigkeit der beiden Gründungsgesellschafter und zum voraussichtlichen Bedarf

Der oben bereits definierte öffentliche Zweck wird hierbei zunächst durch die Leistungsfähigkeit Stadtentwässerung Hildesheim AöR und der EVI Energieversorgung Hildesheim GmbH & Co. KG automatisch begrenzt. Des Weiteren muss die Errichtung dieser Gesellschaft in einem angemessenen Verhältnis zum voraussichtlichen Bedarf stehen. Auf Basis der durchschnittlichen Bodenmengen der beiden Gesellschafter in den Vorjahren wird eine Anlage mit einem maximalen Jahresdurchsatz von ca. 45.000 m³ dimensioniert. Beide Gesellschafter kalkulieren auf Grundlage ihrer Erfahrungswerte mit einer Auslastung von 95%, das entspricht einem Jahresdurchsatz von ca. 43.000 m³. Nennenswerte Überkapazitäten der Anlage sollen hier keinesfalls geplant werden. Die Anteile an den Kosten werden je nach Menge und Art an geliefertem Bodenaushub berechnet und entsprechen somit der jeweiligen Leistungsfähigkeit der Gesellschafter. Die Entsorgung seiner eigenen jeweiligen Volumina müsste jeder Gesellschafter ohnehin sicherstellen, sodass dies nunmehr über die Beteiligung an der zu gründenden Gesellschaft erfolgt. Die Deponiekapazitäten sinken zunehmend. Das Vorhaben der Gesellschaft führt daher zu einer Entlastung der Deponiekapazitäten und steht damit in Einklang mit dem Bedarf drohende grenzwertige Auslastungen der Deponien zuvorzukommen. Das Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und auch zum voraussichtlichen Bedarf ist damit aus heutiger Sicht gegeben.

c)  Der öffentliche Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann

Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, dass der mit dem zu gründenden kommunalen Unternehmen verfolgte Zweck nicht anderweitig wirtschaftlicher erreicht werden könnte. Dementsprechend muss eine kommunale Wirtschaftsinitiative unterbleiben, wenn der angestrebte Erfolg anderweitig effektiver und mit weniger Aufwand erzielbar ist, weil privatwirtschaftliche Angebote bessere Lösungen anbieten (Vgl. ADE, S. 18). Davon ausgenommen sind gemäß § 136 Abs. 1 Satz 4 NkomVG u.a. Betätigungen zum Zwecke der Energieversorgung, der Wasserversorgung sowie der Einrichtung und des Betriebs von Telekommunikationsnetzen einschließlich des Erbringens von Telekommunikations-dienstleistungen, da diese durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sind. Bei dem hier gegebenen Betrieb einer Bodenmanagementgesellschaft sind beide Gesellschafter zweifelsohne in den genannten Bereichen tätig. Die zuverlässige und wirtschaftliche Bodenaufbereitung dient im weiteren Sinne der Entsorgungssicherheit bildet damit für die Gesellschafter gleichermaßen eine Kernaufgabe der örtlichen Daseinsvorsorge ab. In diesem Kontext sind die vorgegebenen Standards der Entsorgung und Aufbereitung des Aushubs streng einzuhalten und zu überwachen. Die zudem strenger werdenden Auflagen zu Umweltschutz und Recycling wirken potenziell belastend auf den Return möglicher privater Investoren. Ein dauerhaftes Betreiben einer solchen Anlage stellt die Wirtschaftlichkeit für private Dritte daher infrage. Dementsprechend zeichnet sich die präferierte Lösung zur Gründung einer Gesellschaft als wesentlicher Beitrag zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit und Stärkung des Umweltschutzes ab.

2. Weitere Voraussetzungen des § 137 NKomVG

Zusätzlich zu den vorstehenden Punkten müssen für die Gründung der GmbH & Co. KG die folgenden Voraussetzungen gegeben sein.

a)             Haftungsbegrenzung

Nach § 137 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG muss eine Rechtsform gewählt werden, die die Haftung der Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt. Hier soll die Rechtsform einer GmbH & Co. KG gewählt werden.

GmbH:

Die Komplementär-GmbH ist dabei eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gesellschaft (juristische Person), an der sich die Gesellschafter mit Einlagen auf das in Stammanteile zerlegte Stammkapital beteiligen, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften. Das Stammkapital beträgt 25.000,- €, beide Gesellschafter leisten jeweils eine Stammeinlage von 12.500,- €. Dementsprechend wäre diese Voraussetzung erfüllt.

GmbH & Co. KG:

Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Mischform aus den Rechtsformen GmbH und Kommanditgesellschaft (KG). Bei der GmbH & Co. KG ist der Komplementär keine natürliche Person, sondern eine GmbH. Diese GmbH haftet zwar unbeschränkt, aber mit ihrem Gesellschaftsvermögen, welches ja, s.o., bereits begrenzt ist. Im Rahmen der hier zu gründenden Gesellschaft gibt es keine natürliche Person als zweiten Komplementär, somit gibt es auch keinen Gesellschafter, der uneingeschränkt haftet. Des Weiteren werden sowohl die SEHi AöR, als auch die EVI Energieversorgung Hildesheim GmbH & Co. KG als Kommanditisten, also als beschränkt haftende Gesellschafter mit jeweils 150.000,- € Kapitalanteil, der Gesellschaft als Gesellschafter beitreten.

b)            Einzahlungsverpflichtungen der Gesellschafter stehen in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit

Die Einzahlungsverpflichtungen der Stadtentwässerung Hildesheim AöR bei Gründung der Hildesheimer Bodenbehandlungsgesellschaft mbH & Co. KG belaufen sich ausweislich des vorgelegten Gesellschaftsvertrags auf eine Kommanditeinlage in Höhe von 150.000,- €. Die Stammeinlage in die Komplementär-GmbH beläuft sich auf 12.500,- €. Die Stadtentwässerung Hildesheim AöR hat gemäß Jahresabschluss 2019 eine Bilanzsumme von 175,8 Mio. €. Der Anteil des Eigenkapitals beträgt zum Stichtag 15,4%. Unter Einbeziehung der Investitions- und der Ertragszuschüsse beläuft sich die Eigenmittelquote auf 25,6%. Bei Umsatzerlösen in Höhe von 20,3 Mio. € wurde in 2019 ein Jahresüberschuss von 1,8 Mio. € erzielt. Die Leistungsfähigkeit ist also bei der Einbringung des o.g. Kommanditkapitals in die neu zu gründende Beteiligung ist in jedem Fall gesichert. Nach dem derzeitigen Planungsstand wird mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von rund 3 Mio. € kalkuliert. Diesem Wert liegt eine Kostenschätzung für die Infrastruktur der Gesellschaft am Standort Ruscheplatenstraße (auf dem Gelände der alten Schlammentwässerungsanlage) zugrunde. Die Einlage der Kommanditisten entspricht bei der erwarteten Investitionssumme von 3,0 Mio. € einer Eigenkapitalquote von 10%. Die Fremdkapitalfinanzierung der verbleibenden Investitionskosten lässt sich auf Grund der Bonität der Gesellschafter problemlos realisieren.

Insgesamt übersteigen die Mittel und die Leistungsfähigkeit der Stadtentwässerung Hildesheim AöR deutlich die geplanten Einzahlungen. Die Einzahlungsverpflichtungen stehen damit in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Stadtentwässerung Hildesheim AöR.

c) Keine Verpflichtung der Städte zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe

Wie bereits vorstehend genannt lässt eine GmbH & Co. KG grundsätzlich nur eine Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen zu. Weitere Haftungsmöglichkeiten, Nachschuss- oder Verlustübernahmeverpflichtungen sind im Gesellschaftsvertrag nicht aufgeführt. Der Anforderung des § 137 Abs. 1 Nr. 4 NKomVG wird daher Genüge getan.

d)            Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags in der Art, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt wird

Der öffentliche Zweck wird im Gesellschaftsvertrag als Unternehmenszweck aufgeführt, womit auch die Voraussetzung nach § 137 Abs. 1 Nr. 5 NKomVG gegeben ist.

e)             Angemessener Einfluss der Kommune insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan

Beide Gesellschaften werden keinen fakultativen Aufsichtsrat erhalten.
Stattdessen werden dessen Tätigkeiten durch die Gesellschafterversammlung wahrgenommen. Im Rahmen der Gesellschafterversammlung gewähren je ein Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme. Da in beiden Gesellschaften die SEHi AöR und EVI Energieversorgung Hildesheim GmbH & Co. KG mit 50% beteiligt sind, erhalten sie jeweils auch eine hälftige Stimmenzuordnung. Dementsprechend sichert sich SEHi AöR einen angemessenen Einfluss.

f)              Sicherstellung konsolidierter Gesamtabschluss

Nach § 137 Abs. 1 Nr. 8 NKomVG ist im Gesellschaftsvertrag sicherzustellen, dass der Kommune zur Konsolidierung des Jahresabschlusses des Unternehmens mit dem Jahresabschluss der Kommune zu einem konsolidierten Gesamtabschluss nach § 128 Abs. 4 bis 6 und § 129 NKomVG alle für den konsolidierten Gesamtabschluss erforderlichen Unterlagen und Belege des Unternehmens so rechtzeitig vorgelegt werden, dass der konsolidierte Gesamtabschluss innerhalb von sechs Monaten nach Ende des Haushaltsjahres aufgestellt werden kann. Im Gesellschaftsvertrag wird unter § 9 Abs. 5 festgelegt, dass sicherzustellen ist, dass den Gesellschaftern sowie den Rechnungsprüfungsämtern innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres alle notwendigen Unterlagen gemäß § 128 NKomVG zur Verfügung stehen. Dementsprechend ist sichergestellt, dass die Unterlagen rechtzeitig durch das Unternehmen, sofern es zu konsolidieren ist, vorgelegt werden.

Ergebnis

Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Betätigung durch Gründung und Beteiligung als Gesellschafter an Hildesheimer Bodenbehandlungs-gesellschaft mbH & Co. KG und deren Komplementär-GmbH liegen vor. Die Beteiligung der SEHi AöR ist unverzüglich schriftlich gegenüber der Kommunalaufsichtsbehörde anzuzeigen. Die Beteiligung kann erst vollzogen werden, wenn innerhalb von sechs Wochen nach der Anzeige keine Bedenken seitens der Kommunalaufsichtsbehörde geäußert wurden oder aber vorzeitig die Freigabe erteilt wurde. Die Beschlüsse stehen daher unter dem Vorbehalt der kommunalrechtlichen Unbedenklichkeit.

Beschlussvorschlag:

Der Gründung der Hildesheimer Bodenbehandlungsgesellschaft mbH & Co. KG (HiBo) mit Sitz in Hildesheim und der dazugehörigen Komplementär-GmbH auf der Basis der in der Anlage beigefügten Gesellschaftsvertragsentwürfe wird zuge­stimmt und die SEHi AöR beauftragt, die notwendigen weiteren Verfahrensschritte einzu­leiten.

Der Einlage des Kapitalanteils in die Kommanditgesellschaft durch die SEHi AöR in Höhe von 150.000,- € und der Stammeinlage in Höhe von 12.500,- € für die Komplementär-GmbH wird zugestimmt.

Des Weiteren wird die SEHi AöR ermächtigt, redaktionelle Änderungen sowie sonstige Veränderungen der Gesellschaftsverträge und der weiteren Unterlagen, die keine Ände­rungen von grundsätzlicher Bedeutung darstellen, zu veranlassen, soweit dies zur Anpas­sung an städtische Standards bzw. an europäisches oder nationales Recht oder aufgrund kommunalaufsichtsrechtlicher Weisungen erforderlich ist. Derartige Änderungen gelten dem­entsprechend als Geschäft der laufenden Verwaltung.

Anlagen:

- Gesellschaftsvertragsentwurf GmbH

- Gesellschaftsvertragsentwurf GmbH & Co KG